初创企业申请H1B究竟靠不靠谱?

目前的创业潮不仅席卷国内高校校园,很多身在美国的中国留学生也都不再仅仅感兴趣在美国大公司谋份好差事,而是希望自己设立公司,或者加入创业公司,做一份有情怀的事业。但是和在国内创业的小伙伴不同,对于很多留学生而言,在美合法工作身份的限制是绕不去的坎。

移民法中,并没有对办理H1B的企业有任何强制性的要求,没有说企业一定要经营满多久,也没有说营业额要有多少。初创企业究竟能不能办理H1B,要考虑多方面的因素。有一些初创企业面临的共性问题,宋和孟律师事务所(Song & Meng)的孟小洁律师在这里给大家做一番整理和解析。

 

H1B的专业性要求 vs. 初创企业的多面小能手

孟小洁律师几乎在每篇谈H1B的文章中,都会提到职位专业性这个点,实在是因为,这是H1B申请中特别关键的一个点。关于职位专业性的具体介绍,请参考孟小洁律师之前的文章《H1B申请的正确打开方式》,以及《文科商科职位H1B申请之难易大盘点》。

为什么职位的专业性会是初创企业面临的一个共性问题呢?初创企业的人员安排和大公司有所不同。大公司的岗位设置非常明晰,一个萝卜一个坑。技术岗是技术岗,行政岗是行政岗。但是很多小的初创企业常常面临资源有限的尴尬,员工人数有限,并且员工很有可能需要三头六臂,岗位类型间的界限比较模糊。比如,在一个只有5人的科创公司,要论证一个市场分析岗位的专业性,肯定要比一个500人的公司来的难度高。移民局自然而然地会问,这个公司真的需要那么专业的市场分析员吗?这真的是个分析员岗位而不是执行推广的岗位吗?

所以,初创企业可能出现的串岗情形和H1B对岗位专业性的要求,是有一定冲突的。这也是为什么专业性问题是初创企业申请H1B面临的共性问题之首。在初创企业的H1B申请中,孟小洁律师建议申请人务必与自己的律师充分沟通,说明内部人员的职责分工,并且详细具体地说明岗位的日常工作。

 

是否有足够的专业工作量?

H1B申请的有效期是3年,之后可以再续3年,达到H1B6年上限。如果有合乎要求的移民申请,那么H1B可以继续延长。

由于大部分H1B会要求3年的有效期,对于初创企业来讲,如何证明在申请批准后的3年间,企业会持续运营,该H1B岗位会有足够量的专业工作,会是第二个需要面对的问题。

初创企业也许会想,我们有很好的商业计划,一年的目标是怎样,三年的目标是怎样,某某投资人对我们的项目很感兴趣;也会想,我们的工作量比一般大企业都大,工作量难不倒我们。但是,请注意,仅仅有计划是不够的,移民局需要更加看得见摸得着的证据来证明。另外,工作量大,和专业工作量大是两回事。也许初创企业有很多杂事需要初始团队亲力亲为,但是那些并不是移民局理解的专业工作量。所以,孟小洁律师建议初创企业的H1B申请人,在确定了岗位的专业性后,有的放矢地去证明该专业岗位的工作内容和安排。

 

H1B员工兼为股东是否可以?

另一个初创企业中常面临的问题是,H1B员工同时也是企业的股东。

移民法规并不禁止公司为持有公司股份的员工递交H1B申请。如果员工只是持有小部分股份的话,那么不用太担心自己股东身份对H1B的影响。当然,在准备材料的时候,要尽如实披露的义务。

那么移民法规在怎样的情况下会不允许股东为自己递H1B申请呢?那就是无法证明公司有合理程序开除这名员工的时候。这时候,移民局会认为公司和员工之间没有实质性的雇主-雇员关系。所以,当H1B员工持股超过50%以上,甚至是唯一股东的时候,需要额外注意这个问题。

在目前的移民局解析体系中,如果该H1B雇员控股50%以上,那么必须要有证据证明,公司有其他的制衡机制来控制这名雇员的工作,并且在必要的时候,解除该雇员的雇佣关系。一些常见的方式包括,一个独立的董事会,根据公司相关章程,有权解除该股东的雇员职务;公司章程中优先表决权的规定,使得占少数股份的股东仍然有可能就解聘问题达成一致做出代表公司的决定。

所以,在H1B员工同时兼为股东的时候,要务必和有经验的移民律师以及商业律师考察公司的文件,了解公司的治理结构,做出相应的评估判断。

另外,孟小洁律师提醒这类股东兼员工的H1B申请人,即使能够申请H1B,并不表示可以通过常规的EB2/EB3职业移民路径申请绿卡。劳工部对受益人是股东的案件审查得非常严格。最近公布的劳工部决定显示,这样的情况下通过劳工证进一步申请EB2/EB3类的绿卡是非常难的。

初创企业的情况千差万别,上面只是列举了一些常见的共性问题。初创企业的团队成员如果有办理身份需要的,可以在组建初创团队、分配股份的时候,把上述因素考虑进去。孟小洁律师提醒各位H1B申请的雇主或者雇员,个案的情况,还是要咨询有经验的移民律师。

 

本文的版权属于洛杉矶Song& Meng律师事务所(www.songmenglaw.com)。如需转载,请在文章开头处注明原作者和出处。文中内容,仅限于一般情况的讨论。如有个别案件特殊情况,请咨询自己的律师。如果您想对您的情况进行评估,请发送邮件至This email address is being protected from spambots. You need JavaScript enabled to view it.,电话626-339-9363Song & Meng律师事务所的创始合伙人是有中美深厚法学功底、办案严谨的孟小洁律师,以及自幼成长在美国、文笔周密的韩裔美籍律师Deok SongSong & Meng律师事务所致力于服务通过技能、投资等移民美国的专业人士,关注在美亚裔社区的权益。本所公众号闲话移民,分享美国移民法律干货,探讨中美文化差异,欢迎关注xianhua_immigration

 

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